Klasik Osmanlı Hukukunda Şer`-Örf Ayrımına Dair Modern Tartışmalar

Authors : Muharrem Midilli

Pages : 33-48

View : 16 | Download : 7

Publication Date : 2017-05-23

Article Type : Research Paper

Abstract :Osmanlı hukuk sistemindeki şer‘î hukuk-örfî hukuk ayrımına dair tartışmalarda İslam  hukukunun anlaşılma biçimi tayin edici bir rol oynamıştır. Bazı araştırmacılar örfî hukukun  varlığını İslam hukukunun kamu alanında yetersiz olduğu iddiasına dayandırmıştır.  Söz konusu yetersizlik şer‘î hukukun çoğunlukla özel hukuk alanında olmak üzere  bütün cüzi hükümleriyle ilk birkaç asırda dokunulmaz bir surette teşekkül etmiş olduğu  varsayımı ile ilişkilendirilmiştir. Örfî hukukun meşruiyetini sadece devlet otoritesinden  alan, şer‘î hukuktan bütünüyle bağımsız seküler düzenlemeler şeklinde anlaşılması  bu iddianın bir uzantısıdır. Aynı iddia bir kısım örfî hükümlerin şer‘î hukuka aykırı  olarak vazedilmiş olduğuna dair yaklaşımda da etkisini göstermiştir. İslam hukukunu  özü baki kalmak şartıyla muhtelif zaman ve mekanlarda farklı görüngülerle her daim  yeniden var olabilecek bir sistem olarak anlayan müelliflerin şer‘î hukuk-örfî hukuk  ayrımına bakışları farklı olmuştur. Onlar örfî hukuku İslam hukukunda bilhassa kamu  alanında şârî tarafından bırakılmış olduğunu öne sürdükleri boşluklarda idarecilerin  düzenleme yapma yetkisi kapsamında düşünmüşler; bu bağlamda tazir, maslahat, örf,  sedd-i zerâi´ ve siyaset-i şer‘iyye gibi şer‘in genel prensipleri ile ilgili teorilere işaret  etmişlerdir. Bu yaklaşıma göre örfî hukuk şer‘î hukuktan tamamen bağımsız olmayıp  onun temin ettiği teoriler çerçevesinde varlık ve meşruiyet kazanan düzenlemelerdir.  Bu açıdan bakıldığında örfî hukukun sekülerliği iddialarının altındaki zemin kaymış  gibi görünmekte; şer‘î hukuka aykırı vaz edildiği öne sürülen örfî hükümlerin zikredilen  teoriler kapsamında meşruiyet kazanması mümkün hale gelmektedir.
Keywords : osmanlı, hukuk